1. Avklar regelverket og kravet til saklig grunn
Arbeidsmiljøloven § 15-7 krever at en oppsigelse er saklig begrunnet i virksomhetens, arbeidsgiverens eller arbeidstakerens forhold. Arbeidsgiveren må kunne vise til et tilstrekkelig og korrekt faktisk grunnlag. At en oppsigelse fremstår som praktisk eller økonomisk ønskelig, er ikke i seg selv nok. Både begrunnelsen og fremgangsmåten kan få betydning ved en senere domstolsprøving.
Start med å avklare hva slags avslutning av arbeidsforholdet som vurderes. Ordinær oppsigelse, oppsigelse i prøvetid, avskjed og utløp av en lovlig midlertidig ansettelse følger ikke fullt ut de samme reglene. Vesentlige endringer i stillingens innhold eller vilkår kan kreve endringsoppsigelse, som må oppfylle kravene til en ordinær oppsigelse. For statsansatte gjelder særregler i statsansatteloven, og tariffavtaler kan gi ytterligere plikter.
Undersøk også om arbeidstakeren har et særskilt vern. Arbeidsmiljøloven §§ 15-8 og 15-9 gir vern ved blant annet sykdom, graviditet og foreldrepermisjon. Sykdomsvernet innebærer som hovedregel at arbeidstakeren ikke kan sies opp på grunn av sykefraværet de første tolv månedene etter at arbeidsuførheten inntrådte. Vernereglene stenger ikke nødvendigvis for oppsigelse av andre grunner, men stiller særlige krav til begrunnelse og bevis. Oppsigelsen må heller ikke være diskriminerende eller gjengjeldelse for lovlig varsling.
2. Undersøk faktum og vurder mindre inngripende tiltak
Ved oppsigelse begrunnet i arbeidstakerens forhold bør arbeidsgiveren konkretisere hvilke handlinger, mangler eller resultater som påberopes. Det må undersøkes hvilke forventninger som er kommunisert, hvilken opplæring og oppfølging som er gitt, og om arbeidstakeren har hatt en reell mulighet til å forklare eller forbedre forholdene. Generelle beskrivelser som dårlig holdning eller manglende tillit bør underbygges med etterprøvbare opplysninger.
Det finnes ikke et generelt lovkrav om at alle oppsigelser må være forutgått av en skriftlig advarsel. En tydelig advarsel og mulighet til forbedring kan likevel være sentrale momenter i saklighetsvurderingen, særlig ved mangelfulle prestasjoner eller forhold som kan korrigeres. Alvorlige pliktbrudd kan stå annerledes. Dokumentasjonen bør vise hva arbeidstakeren fikk beskjed om, hvilke tiltak som ble tilbudt, og hvordan utviklingen ble vurdert.
Ved redusert arbeidsevne må arbeidsgiveren vurdere tilretteleggingsplikten etter arbeidsmiljøloven § 4-6. Aktuelle tiltak kan være endrede oppgaver, tilpasning av arbeidstid eller annet passende arbeid. Plikten er ikke ubegrenset, men arbeidsgiveren må foreta en konkret vurdering. At sykefraværet har vart lenger enn den særskilte verneperioden, gjør ikke i seg selv en oppsigelse saklig.
3. Ved nedbemanning må behov, utvelgelse og annet arbeid vurderes
Ved nedbemanning må arbeidsgiveren dokumentere et reelt behov for omstilling eller reduksjon av bemanningen. Deretter må det avklares hvilke deler av virksomheten som inngår i utvelgelsen, og hvilke kriterier som skal brukes. Utvelgelseskretsen og kriteriene må være saklige, og anvendelsen må kunne etterprøves. Kompetanse, ansiennitet og sosiale hensyn kan være relevante. Ansiennitet er ikke alltid avgjørende etter loven, men kan ha en sterkere stilling etter tariffavtale.
Etter arbeidsmiljøloven § 15-7 er en oppsigelse på grunn av driftsinnskrenkning eller rasjonalisering ikke saklig dersom arbeidsgiveren har annet passende arbeid i virksomheten å tilby. Tilhører arbeidsgiveren et konsern, omfatter loven også en plikt til å vurdere annet passende arbeid i andre konsernvirksomheter. Arbeidsgiveren må derfor undersøke aktuelle muligheter før beslutningen tas. Plikten innebærer normalt ikke at det må opprettes en ny stilling.
Det skal også foretas en avveining mellom virksomhetens behov og ulempene oppsigelsen påfører den enkelte arbeidstakeren. Individuelle forhold må derfor komme frem før beslutningen treffes. Ved oppsigelse av minst ti arbeidstakere innenfor 30 dager, uten at oppsigelsene er begrunnet i de enkelte arbeidstakernes forhold, gjelder særreglene om masseoppsigelser i arbeidsmiljøloven § 15-2. Disse omfatter blant annet drøftelser med tillitsvalgte, skriftlig informasjon og melding til NAV. Masseoppsigelser får tidligst virkning 30 dager etter at NAV er underrettet.
4. Gjennomfør reelle drøftelser før beslutningen tas
Arbeidsmiljøloven § 15-1 krever at spørsmålet om oppsigelse så langt det er praktisk mulig drøftes med arbeidstakeren og arbeidstakerens tillitsvalgte, med mindre arbeidstakeren selv ikke ønsker det. Drøftelsene skal skje før arbeidsgiveren beslutter oppsigelse. Både grunnlaget for oppsigelsen og eventuell utvelgelse mellom flere ansatte skal drøftes.
En praktisk innkalling bør opplyse om at arbeidsgiveren vurderer oppsigelse, beskrive temaene og gi arbeidstakeren rimelig anledning til å forberede seg. Det er ikke en generell lovbestemt innkallingsfrist målt i et bestemt antall dager. Hvor mye tid og informasjon som er nødvendig, avhenger blant annet av sakens omfang. Arbeidsgiveren bør avklare deltakelsen til tillitsvalgt og eventuelt annen rådgiver.
Møtet må gi en reell mulighet til å korrigere faktum, forklare hendelser og foreslå alternativer. Et ferdig formulert oppsigelsesbrev bør ikke behandles som bevis på at prosessen er avsluttet før arbeidstakeren er hørt. Nye opplysninger kan gjøre ytterligere undersøkelser eller et nytt møte nødvendig. Et referat bør skille mellom faktiske opplysninger, partenes synspunkter og uenighet. Arbeidstakeren bør få anledning til å kommentere referatet.
5. Oppsigelsen må oppfylle formkravene
Arbeidsgiverens oppsigelse skal være skriftlig, jf. arbeidsmiljøloven § 15-4. Den skal leveres personlig eller sendes i rekommandert brev til arbeidstakerens oppgitte adresse, og anses gitt når den er kommet frem. Arbeidsgiveren bør dokumentere overleveringen eller forsendelsen og tidspunktet for mottak. Ordinær e-post alene oppfyller ikke lovens angitte fremgangsmåte for levering.
Oppsigelsen skal inneholde opplysninger om retten til å kreve forhandlinger og reise søksmål, aktuelle frister, retten til å fortsette i stillingen og hvem som er arbeidsgiver og rett saksøkt i en eventuell tvist. Ved oppsigelse på grunn av virksomhetens forhold skal den også opplyse om fortrinnsrett til ny ansettelse. Tilhører arbeidsgiveren et konsern, skal oppsigelsen opplyse hvilke foretak som inngår i konsernet på oppsigelsestidspunktet.
Arbeidstakeren kan kreve å få opplyst hvilke omstendigheter arbeidsgiveren påberoper som grunnlag for oppsigelsen, og kan kreve opplysningene skriftlig. Manglende skriftlighet eller mangelfull informasjon kan få betydelige følger for gyldighet, erstatning og søksmålsfrister, jf. blant annet arbeidsmiljøloven §§ 15-5 og 17-4. En standardmal må derfor kontrolleres mot den konkrete oppsigelsestypen og de rettighetene som gjelder.
6. Ivareta rettigheter i oppsigelsestiden og ved tvist
Oppsigelsestiden må beregnes etter arbeidsmiljøloven § 15-3, arbeidsavtalen og eventuell tariffavtale. Lovens utgangspunkt er én måneds gjensidig oppsigelsesfrist, men ansiennitet og alder kan gi lengre frist ved arbeidsgiverens oppsigelse. De ordinære lovbestemte fristene løper normalt fra første dag i måneden etter at oppsigelsen fant sted. Ved skriftlig avtalt prøvetid er utgangspunktet 14 dager fra mottak, med mindre noe annet er skriftlig avtalt eller fastsatt i tariffavtale.
Arbeidsforholdet består i oppsigelsestiden, med de rettighetene og pliktene dette innebærer. Arbeidsgiveren skal normalt betale lønn og opprettholde avtalte ytelser, mens arbeidstakeren har arbeidsplikt. Eventuelt fritak fra arbeidsplikt bør avklares skriftlig, herunder betydningen for lønn og andre ytelser. Ferie kan ikke uten videre legges til oppsigelsestiden; ferieloven § 8 gir særlige begrensninger. Arbeidstakeren har ved lovlig fratreden etter oppsigelse krav på skriftlig attest etter arbeidsmiljøloven § 15-15.
Arbeidstakeren kan som hovedregel kreve forhandlinger skriftlig innen to uker, jf. arbeidsmiljøloven § 17-3. Arbeidsgiveren skal sørge for at møtet holdes snarest og senest to uker etter mottatt krav. Søksmålsfristen er normalt åtte uker ved krav om ugyldighet og seks måneder dersom det bare kreves erstatning, men starttidspunkt og unntak må kontrolleres. Etter § 15-11 kan arbeidstakeren som hovedregel fortsette i stillingen under forhandlinger og, når vilkårene er oppfylt, under søksmål. Det gjelder særregler blant annet ved prøvetid og avskjed.
Ved oppsigelse på grunn av virksomhetens forhold kan arbeidstakeren ha fortrinnsrett til ny ansettelse etter arbeidsmiljøloven § 14-2, også i andre virksomheter i samme konsern. Retten forutsetter blant annet at arbeidstakeren er kvalifisert og har vært ansatt i til sammen minst tolv måneder de siste to årene. Den gjelder fra oppsigelsestidspunktet og i ett år etter oppsigelsesfristens utløp. Arbeidsgiveren bør ha rutiner for å fange opp fortrinnsberettigede før aktuelle stillinger besettes.
7. Organiser dokumentasjon og kvalitetssikring
En oversiktlig saksmappe bør inneholde arbeidsavtale, relevante avtaler og retningslinjer, faktagrunnlag, vurderte alternativer, møteinnkallinger, referater og beslutningsgrunnlag. Ved nedbemanning bør også vurderingen av utvelgelseskrets, kriterier og annet passende arbeid dokumenteres. Lag gjerne en tidslinje som viser når opplysninger kom frem, hvilke undersøkelser som ble gjort, og når beslutningen faktisk ble tatt.
Personopplysninger skal behandles i samsvar med personopplysningsloven og personvernforordningen. Opplysninger om helse og andre sensitive forhold krever særlig aktsomhet. Begrens innsamling og tilgang, avklar behandlingsgrunnlaget og fastsett forsvarlige rutiner for lagring og sletting. Opptak eller transkribering av møter krever en egen vurdering av blant annet behandlingsgrunnlag, informasjonsplikt, nødvendighet og sikkerhet.
Sakly kan støtte advokatens arbeid med opptak og transkribering av klientmøter, referater, faktumoversikter, tidslinjer og dokumentutkast. Slike hjelpemidler erstatter ikke kontroll av kilder, faktum, frister eller lovens krav, og advokaten har alltid ansvaret for det juridiske arbeidet. Artikkelen gir generell informasjon; den enkelte oppsigelsessaken må vurderes ut fra sine faktiske forhold og gjeldende regler.